为统一建设工程项目施工合同纠纷中实际施工人认定、责任承担及相关诉讼程序的法律适用，根据《中华人民共和国民法典》、《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程项目施工合同司法解释》）、《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程项目施工合同司法解释（二）》等规定，结合我省审判工作实际，经河南省高级人民法院民四庭员额法官会议讨论通过，形成如下解答意见，供全省法院审理此类案件时参考。
答：实际施工人是指建设工程项目施工合同无效情形下实际完成建设工程项目施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人，具体包括违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的承包人（挂靠承包人）以及多次转（分）包的承包人。
一是审查是否参与合同签订，如是否直接以被挂靠人名义与发包人签订合同，是否是转包、违法分包合同签约主体；
二是审查是不是真的存在组织工程管理、购买材料、租赁机具、支付水电费等实际施工行为；
三是审查是否享有施工支配权，如对项目部人财物的独立支配权，对工程结算、工程款是否直接支付给第三人（材料供应商、机具出租人、农民工等）的决定权等；
五是审查与转包人、违法分包人或出借资质的建筑施工公司之间是不是存在劳动关系。
2.建筑行业俗称的包工头（施工队、施工班组）是否是实际施工人要区分情况：如包工头既向转包人、违法分包人承担施工合同义务，又负责招工，对招来的农民工承担支付工资义务，应认定为实际施工人。
如包工头只负责招工和管理，与农民工都直接从转承包人、违法分承包人处领取工资或由包工头代领、代发工资，就不应认定为实际施工人。
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