工程建设项目中采用代建制模式，一直是部分政府非经营性投资项目和民营投资项目建设的主要推行方向之一。囿于法律层面上对委托代建合同的性质认定尚无明确规定，司法实务中对该问题的态度也不一而足。本文通过结合有关案例对委托代建合同的性质及责任承担予以梳理和解析，并提出相关的管理建议。

  我国通过法律和法规的形式明确代建制度始于2004年的《国务院关于投资体制改革的决定》。根据该决定，所谓代建制，是指通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严控项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位的制度。

  通过上述政策不难发现，政府明文出台的代建制政策其应用场景范围基本是限定在政府投资项目，故这种代建制本文称之为政府代建制。政府代建制一般适用于政府投资的非经营性项目或公益项目。政府代建制一般涉及三方，即投资单位（委托方）、代建单位（受托方）、使用单位（指项目建成后实际接受、使用、管理并拥有项目产权的法人或组织）。实践中，政府代建制中的代建单位往往履行项目业主（建筑设计企业）的职责，建设手续以代建单位名义办理，设计、施工、监理等工程合同由代建单位同施工方直接签订。

  在非政府投资项目中，代建并无统一定义，其内涵和外延往往根据代建合同的具体约定有所差别，但总体而言，非政府投资项目的代建往往仅涉及业主（委托方）和代建单位二方，建设手续均以业主名义办理，设计、施工、监理等工程合同由业主同施工方直接签订，代建单位受业主的委托提供管理服务、品牌输出，并收取管理费。

  实务中，代建制度在政府投资项目和非政府投资项目中均得到普遍应用。但因委托方、代建方、施工方之间法律关系复杂，权利义务边界难以厘清，应用过程中易产生民事纠纷。而与代建制度相关的规定、管理办法，散见于各地方政府及其部门颁布的文件中。这些法律规范往往侧重于从行政管理方面对该地区的代建制度进行规范，并没有统一的适用依据，因此给司法实践中处理委托代建工程建设项目纠纷带来诸多困难。

  委托代建合同并不属于《民法典》所规定的有名合同，现行法律和法规也未明确其法律性质，这导致委托代建工程款支付主体责任不确定，直接影响委托方、代建方、施工方的权利义务。实践中对于委托代建合同法律性质认定争议较大，分如下三种观点：

  山东省高级人民法院王永起法官认为：“由于建设工程建设项目代建制的显著特征是建筑设计企业（业主）不亲自实施工程建设项目的建设管理，而是委托给代建人履行项目建设的管理职责，因此工程建设项目的代建合同符合《合同法》规定的委托合同的法律特征，处理因代建合同发生的纠纷，原则上适用《合同法》的有关法律法规，与建设工程项目施工合同具有本质上的区别。”[1]

  广东省高级人民法院在其《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》认为：“建设工程委托代建合同能否依据委托合同的规定处理，对于非经营性政府投资项目根据法律强制实行委托代建，代建单位作为项目建设法人，全权负责项目建设的组织管理、招投标和工程款支付义务的，其属于发包人。承包人依据《合同法》有关委托合同的规定主张委托人承担相应的责任的，不予支持。对其他委托代建工程建设项目，依据 《合同法》有关委托合同的规定处理。”江苏省高级人民法院亦持该等观点。[2]

  最高人民法院原法官王毓莹在《民事审判指导与参考》2009年第3集中认为：代建合同本质属于承揽合同，标的物所有权属于定作人，合同双方当事人履行合同并不发生所有权的转移。《民法典》第七百七十条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。”委托代建模式下，代建方按照委托方的要求完成建设工作，最终将建设成果交付给委托方。从此角度讲，可以将委托代建合同认定为承揽合同。

  最高人民法院法官冯小光认为：“委托代建法律关系性质为房地产开发经营合同，不属于建设工程合同范畴。”[3]

  与该观点相呼应的是，最高人民法院在现行《民事案由规定》将“委托代建合同纠纷”归类于“十、合同纠纷 90. 房地产开发经营合同纠纷”的次级案由，与“合资、合作开发房地产合同纠纷”“项目转让合同纠纷”案由并列。

  施工方能否突破合同相对性，要求委托方承担付款责任是委托代建制度下最常见和最关键的问题。施工方在追讨工程价款时，为了自身利益最大化，除依据施工合同将作为发包人的代建方列为被告外，往往还会突破合同相对性，将委托方也一并列为被告，要求承担连带付款责任。对此，在司法实践中，存在如下不同的裁判观点：

  上述案例中法院将委托代建法律关系与建设工程项目施工合同法律关系独立区分，严守合同相对性原理，并未将工程款的给付责任延伸至委托方。此类观点在最高院的判决中多次体现，因此若无其他对施工方更为有利的证据，可能多数法院对于施工方主张委托方也应承担还款责任的诉求会不予支持。

  观点二：结合委托方对项目享有收益、直接向施工方支付工程款等情况，施工方可以向委托方主张还款责任

  上述案例中法院为何会支持施工方要求委托方支付工程款的诉求，是因为委托方在项目中具有特定的地位或有特定的行为，比如对项目享有收益、直接向施工方支付工程款、对承包人有所指令等情况，导致实质上会被认定为和施工方成立法律关系，因而被判定应当承担对应责任。

  观点三：委托方以发包人的身份实际参与涉案工程的招标，履行发包人义务，则应与代建方对施工方一同承担付款责任

  裁判要旨：龙岗交通局作为招标人确定实施工程单位联建公司，然后授权华昱公司与中标单位联建公司签订施工合同。后联建公司、华昱公司和龙岗交通局签订《补充协议》，明确华昱公司代龙岗交通局向某甲公司支付工程款的行为视为龙岗交通局直接付款，联建公司直接向龙岗交通局开具工程款发票。上述事实表明龙岗交通局以发包人的身份参与了涉案工程的招标，履行了华昱公司作为项目法人应承担的部分责任。因此，龙岗交通局应就涉案工程款承担连带责任。

  裁判要旨：青岛城乡建委（委托方）与青岛亮化公司（代建方）就涉案工程建设项目签订了代建合同，二者系委托合同关系；珠海照明公司（施工方）在与代建方订立施工合同时知道委托方与委托方之间的代理关系。委托方对于欠付珠海照明公司工程款事宜亦知情。根据原合同法第402条，委托方应承担本案责任。

  裁判要旨：双福研发企业（委托方）、润福置业公司（代建方）共同作为发包人与恒滨建设公司（施工方）签订了施工合同，当事人均知晓该工程系双福研发企业委托润福置业公司代建。委托方从未参与该施工工程的履行，而是由代建方与施工方实际履行，施工方的合同相对方仅为代建方。施工方在明知委托代建关系的情况下，选择了代建方作为相对人履行合同，不能再要求委托方承担合同责任。

  裁判要旨：案涉《建设施工合同》约定发包人系受委托方授权实施项目管理，在签订合同时原告已知被告系受托方。但合同中关于工程的管理、款项支付或违约责任等各方面的合同义务均为被告，从未体现委托方的相关权利与义务。工程款也是由受托方参与审核、并由被告支付给原告，委托方未参与工程款的审核和支付。故该合同应认定为仅约束受托方被告与施工方原告，并不直接约束委托方。

  对于委托代建合同的法律关系如何定性以及该由谁对工程款承担最终责任，需结合具体的委托代建合同条款做综合判断，难以一概而论。

  若委托代建合同中，委托方、代建方的权利义务明确依据《民法典》委托合同相关规定进行设立，如：明确代建方只是代为履行发包人义务，代为签订施工合同，施工合同项下的发包人的权利义务全部归属委托人享有和承担，则该等代建合同的法律性质即为委托合同，应依据《民法典》委托合同的规定进行裁判。而施工方则可以依据《民法典》民法典第925条、926条的规定向委托方主张权利。

  但若委托代建合同中，既未明确双方系委托合同法律关系，从相关权利义务条款也无法得出双方建立明确的委托代理关系，则作者觉得，该等类型的委托代建合同虽然具有部分委托合同的属性，但其本质是一种工程管理模式的安排，而非民事委托代理关系，此时不应直接适用《民法典》委托合同条款进行裁判，而应将其作为独立的无名合同进行裁判。在该等情形下，委托方、代建方、施工方的权利义务，均严格依据其各自成立的委托代建合同、施工合同予以执行。施工方不享有突破合同相对性，直接向委托方主张工程款的权利，委托方也不享有突破合同相对性，直接向施工方主张合同质量违约责任或工期拖延责任的权利。

  （1）代建方可综合项目情况，考虑明确约定代建合同性质。若明确约定双方是委托关系，则代建方与施工方发生纠纷时，代建方可向施工方披露委托方，施工方或将直接选择起诉委托方，即便施工方仍选择起诉代建方，基于委托代理关系，代建方所承担的后果最终仍系由委托方承担。该等模式下，代建方所面临的风险较低。

  若在代建合同中，委托方拒绝将合同性质明确为委托代理合同，则双方应就各事项的权责进行细化。包括但不限于：代建方与施工方的合同中，若代建方被判令承担的违约责任时，赔偿责任最终在代建方、委托方之间如何分配；代建方向与施工方发生纠纷所产生的诉讼费、律师费应由谁承担；代建方追讨所得的违约金、赔偿款归属何方等等。

  （2）依据上文所援引的司法判例，若委托方在合同签订或履行中，履行了部分发包人责任（如参与招标活动，履行付款义务等），则发生纠纷时，委托人存在被判令承担连带责任之可能。因此，代建方可结合项目真实的情况，在招投标及合同履约阶段要求委托人履行部分发包人职责，届时与施工方发生纠纷时，则可降低成为唯一责任主体的风险。

  （3）代建方在与施工方的合同中，则应更着重关注风险规避、转移条款。对于委托方在代建合同中要求代建方承担的工程质量责任、工期责任等，代建方可考虑通过施工合同进行风险转移。

  （4）代建方可通过购买保险等方式进一步分解代建管理过程中的风险。此类保险方式已得到了部分地方政府的支持，如《福建省省级政府投资项目代建制管理办法（试行）》即提出：“积极推行代建项目工程质量保险制度，鼓励代建单位牵头，就建设工程建设项目统一投保。”

  对于施工方而言，代建制下重点需要仔细考虑的是合同相对方违约时（尤其是欠付工程款）的责任主体范围。如果能突破合同相对性，把委托方也纳入责任主体范围，那对于施工方显然更有利，救济渠道更广泛也更有效率。因此，施工方在代建制下的招投标、签约、履约等环节应注意做好如下工作：

  （1）招投标阶段，关注委托方和代建方是否均参与招标活动。如果只有代建方作为招标人，则尽量获取委托方对于代建方的委托授权手续。若在招标公告、招标文件或正式项目资料中有内容能够印证委托方和代建方之间的委托代理关系的，也应注意保存。

  （2）签约阶段，注意审查合同条款。尽可能的避免出现“代建方独立承担合同义务”、“委托方不担责”等类似的表述。尽量使合同内容中体现委托方和代建方之间的委托代理关系，在付款流程、违约责任条款中尽量明确委托方的义务或责任。

  （3）履约阶段，注意保存涉及委托方参与项目履约的过程资料，包括但不限于：委托方对于代建方的指示、委托方对于施工方的指示、委托方参与付款流程的记录及凭证、委托方参与验收的记录及凭证、委托方参与结算审核的记录及凭证等。

  （4）对于代建类项目，如没有有效法律文件支撑可以突破合同相对性向委托方主张工程款的，应在全面考虑代建方资信情况下做出相应决策。

  [1]王永起：《建设工程项目施工合同纠纷法律适用指南》，法律出版社，2012年版，第138页。

  [2]江苏省高级人民法院民一庭：《建设工程项目施工合同案件审理指南》，人民法院出版社，2019年1月第1版，第67页。

  [3]冯小光：《回顾与展望——写在〈最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉颁布实施三周年之际》，《民事审判指导与参考》总第33集，法律出版社2008年版，第85页。